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上海博和汉商律师事务所主任、一级律师
崔志伟
上海师范大学哲学与法政学院讲师、华东政法大学刑法学博士、上海博和汉商律师事务所兼职律师
胡欣琪
上海博和汉商律师事务所律师
滕镇远
上海博和汉商律师事务所律师助理
要目
一、刑事合规的现实意义
二、企业刑事合规的前置问题：单位刑事责任归属原理
三、合规出罪的正当化根据及其规范路径
四、合规监管人的法律地位及监管义务
五、有效合规的评价标准
六、企业合规与认罪认罚从宽的衔接
七、刑事合规与涉罪企业附条件不起诉
八、刑事合规考察的适用对象
九、刑事合规的行刑衔接机制
十、具体领域当中的刑事合规制度
十一、企业合规的中国本土化展望
在护航营商环境大背景下，防止因办案“垮一个企业，失业一批职工”已经成为司法界共识。与此相呼应，近年来，国内学界针对企业刑事合规的研究蔚然成风，虽然文献体量庞大，研究视角却较为集中。既有研究基本围绕刑事合规的现实意义、单位刑事责任归属原理、合规出罪、合规监管人的监管义务、有效合规的评价标准、企业合规与认罪认罚从宽、合规与附条件不起诉、刑事合规考察的适用对象、刑事合规的行刑衔接机制、具体领域当中的刑事合规制度以及企业合规的中国本土化展望等十一个方面展开。本课题的预期效果在于，为继后的刑事合规的理论研究和司法实践，提供一张尽可能清晰的“关键问题索引”。企业合规制度具有现实必要性，当下企业刑事合规的试点工作有必要进一步推进推广，并将产生的经验上升立法，为优化营商环境提供坚实的法律支持。学界对此已经形成共识：应针对不同阶段、不同规模、不同领域、不同犯罪性质、不同严重程度的企业，设置差异化有效性衡量标准。
十一、企业合规的中国本土化展望
由于在我国的法规范体系中并未真正系统引入企业合规制度，不少关于企业合规的研究成果中最后均落脚到我国如何引入企业合规这一立法论的话题。其中，多数学者主张立法上对单位犯罪的规制更加严格化，辅以企业合规制度实现“宽严相济”的企业犯罪规制目标。对此，也有学者提出了不同见解。这些见解包括了诸如增设针对企业的附条件不起诉等，在本报告中其他部分已经专门提及的内容，在此不予介绍。
黎宏教授主张立足于组织体责任论对刑法第31条的相关规定进行修正，将该条修改为：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任。
李本灿教授认为，我国目前单位犯罪的刑罚量的供给明显不足，需要通过加大刑罚力度预防企业犯罪，但这也并非一种纯粹的重刑主义思想，而是需纳入刑事合规的因素。刑罚只是一种手段，目的在于促进企业自我管理或者共同管理，如果企业能够建立有效的刑事合规制度，那么即使发生违法犯罪行为，也会基于对责任主义原则的维护而减轻刑罚甚至实现行为的正当化。李教授还指出，刑事合规治理还需要处理好人身权的边界问题，即如何实现刑事合规制度所应有的企业自主调查权与员工个人权利保障的平衡。为此，李教授认为这种界限的把握需要严格遵照相关法律法规，即企业内部规则的制定要严格依法，在执行上更要严格守法。在另一篇文章中，李本灿教授也表达了类似的见解。他主张，刑事合规制度的引入需要进一步严密刑事法网，严厉个别犯罪的刑罚。其中，司法上需要加强企业犯罪打击力度，切实依法惩治企业犯罪。立法上消解自然人与单位分而治之的立法模式，以责任一体化的方式进行单位犯罪与自然人犯罪的重构；加大白领犯罪以及财务人员、组织犯罪的刑事责任。李教授还特别强调，企业犯罪治理中的重刑主义并非目的，而是在于通过外部压力促进企业进行自我管理。也就是说，在他看来，重刑治企与刑事合规是企业犯罪治理之两翼，不可偏废。
李本灿教授还指出，不同于英美刑法中企业犯罪与自然人犯罪范围基本一致，由于我国单位犯罪立法显著的片段性特征，很多案件无法以单位责任为媒介，我们不能完全照搬英美以企业责任为基础的一元化进路，而应当沿着单位责任和个人责任两条路径推进企业合规，即既可以基于单位责任而推进企业合规，也可以在个人犯罪案件中实施合规考察。但是，与企业签署合规监管协议的法律基础是存在单位犯罪的意志，如果无法从个人犯罪行为中推导出单位意志，按照责任主义原则，就不能与企业签署合规监管协议。只有当从个人行为中推导出单位意志，又不存在相应单位犯罪条款时，可以以个人责任为基础，与企业签署合规监管考察协议。
李本灿教授针对企业刑事合规应有的制度边界问题进行了探讨。他主张，合规管理应坚持比例原则，尤其需要借用针对自然人犯罪的期待可能性理论来评估监督强度，即企业经济上过分显著的合规建设投入不具有法律上的可期待性。李教授还认为，不合规不能成为反向激励的事由，即不应基于企业没有进行合规建设而加重其刑罚，但可在责任刑的幅度内作为从重量刑的考虑因素。此外，李教授还从保障企业自由的角度出发，主张企业内部调查应当遵守刑事诉讼法的基本原则，调查形成的证据不能直接成为法庭证据。在另一篇文章中，李教授认为，刑事合规的两个核心要素是内部控制机制和刑事法手段，刑事合规的要义就是借助刑事法手段来督促企业履行内部自我管理的义务。就此，李教授主张增设业务监督过失罪，以此推动业务领域内管理机制的建立和执行，在此基础上，将合规计划的推行作为企业违规行为出罪或者减轻处罚的事由。此外，李教授还从自由保障的视角出发认为，应当将刑事合规定位为激励机制而非惩罚机制，即不能为企业赋加一种普遍性的刑法上的作为义务，不能将不合规作为加重刑罚的情节予以考量。
刘少军教授认为，在未来我国构建本土化企业合规不起诉制度的模式选择上，仅适用暂缓起诉协议的一元制模式更符合我国刑事诉讼制度的价值取向，也与我国刑事实体和程序法律体系有着更强的兼容性和更高的契合度。刘教授还认为，在刑事实体法层面，企业合规不起诉制度的构建宜从三个方面着手：扩大单位犯罪的罪名范围；推行“责任一体化”即单位犯罪与自然人犯罪的入罪和出罪标准相统一；加大对作为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的自然人犯罪刑罚处罚力度。在刑事程序法层面，通过认罪认罚从宽制度为企业合规的实现奠定基础；将附条件不起诉的适用范围扩大至单位犯罪案件。与以上观点类似，李玉华教授指出，我国目前刑事诉讼中激励企业合规的实体法压力不足，应当加大部分罚金刑力度、完善刑罚种类，为企业合规提供适当的压力。周振杰教授也主张，针对企业合规，在刑法立法上需要体现宽严相济政策：通过将企业刑事责任客观化、适用推定原则以及扩大单位刑事责任范围体现“严”；通过将合规计划的有效实施规定为定罪量刑情节、增设单位缓刑等方式实现“宽”。
万方博士认为，从企业合规与刑事法的互动关系来看，刑事法威慑效应与强制效力在企业合规的发展上发挥了至关重要的作用，就此，引入刑事合规制度的前提就是刑事立法的完善。万博士从实体法和程序法两个方面作出了构想。在刑法立法中，对我国刑法第30、31条的规定进行修订，在刑法总则中对单位犯罪的概念、特征、构成要素和处罚原则进行明确的立法规定；在刑法中引入企业缓刑制度；提升单位犯罪的罚金数额，并将是否存在有效的合规计划作为罚金刑法定量刑参考因素；确立企业及企业高管构建实施企业合规的刑事义务规则。在刑事诉讼法中，完善企业犯罪的刑事追诉规则，参酌借鉴域外企业犯罪追诉中的审前分流协议，通过暂缓起诉协议与不起诉协议实现追诉企业犯罪的预期目标。在另一处文章中，万方博士提出了更加细化的主张，主张在前置法层面确立合规计划构建与实施的行政违法义务规则，同时可以尝试在证券法、反不正当竞争法、反垄断法等涉及企业监管的行政法规中引入合规计划，细化有效的合规计划的具体标准和操作流程，以此强化国家对企业生产经营活动的监管。在刑法层面，确立企业及高管的刑事违法义务，针对公司、企业及高管增设不制定合规计划或者不履行合规管理的不作为犯罪；构建事前与事后实施合规计划的梯度量刑激励机制，对事前和事后合规作出量刑区分，建立引导企业实施合规计划的诉讼激励机制。
孙国祥教授主张将刑事合规规则和刑事不法与刑事制裁相结合，一方面增强刑罚处罚力度，大幅度提高企业和高管人员违法犯罪成本，另一方面将刑事合规设定为企业刑事责任的积极抗辩事由。具体到我国刑事合规制度的构建，孙教授主张在立法上扩大单位犯罪的范围，加重刑法对公司犯罪的刑罚力度；在司法上定罪量刑应考虑企业的刑事合规运行情况，即将刑事合规作为企业犯罪出罪或者减轻责任的事由。孙国祥教授还主张，宜将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定，增设企业管理过失的犯罪，在企业懈怠企业刑事风险防范而导致企业刑事案件发生的场合，对企业及其主管人员追究刑事责任，以强化企业刑事合规管理的动力。不过，随后孙国祥教授又改变了其主张，认为不应将企业的合规治理作为企业的强制性刑事义务，只要企业没有直接实施犯罪，就不须因自己没有制定和实施合规计划而承担刑事责任。孙教授还主张在刑法中增设相关的规定作为合规激励措施，企业事前有效的合规管理作为证明单位缺乏犯罪意志的消极抗辩事由，可以在刑法中作出提示性规定；事后合规则应提升为刑法中的法定量刑情节。
熊亚文副教授对诸如主张设立普通业务监督过失罪的兜底式立法明确表示反对，认为这是刑法万能主义和重刑主义的体现，实际上是想通过简单而严厉的刑罚威慑达到强制企业合规的治理效果，果真如此，将显著加剧企业及相关责任人的刑事风险，背离刑事合规的制度初衷。
周振杰教授主张将单位犯罪的范围扩展至刑法分则所有罪名，同时将“积极进行合规治理”规定为法定量刑情节。他甚至提出了一个较为极端的主张，单位未进行有效合规治理的，推定单位存在故意；因单位未适当履行预防义务而导致危害结果发生的，推定单位存在过失。
相较于以上所介绍的在刑法上设置单位刑事合规义务的观点，李本灿教授认为应当慎重设立单位的新型刑事合规义务，但是，李教授主张应完善我国单位犯罪刑罚体系，包括丰富针对企业犯罪的刑罚措施、提升罚金刑幅度以及引入单位累犯等制度。
经过以上介绍可以发现，学界普遍存在一种观点，主张严密刑事法网、加强刑法威慑与刑事合规并行推进，即主张立法上先严密单位犯罪刑事法网、加重单位犯罪的刑事处罚，再引入企业合规制度，以体现“萝卜加大棒”的政策目标。李翔教授对此提出了不同的见解。李教授通过梳理英美国家刑事合规的产生历史指出，国外构建刑事合规计划是为了缓和严苛的企业刑事责任，这与我国的单位犯罪处遇现实并不契合。因为，我国单位犯罪的设计具有严格的限定条件，尤其强调单位的整体意志。李教授认为，不能撇弃我国刑法立法的现实状况而一味地迎合式引入域外的刑事合规制度，对单位犯罪先予以立法上加重而后借助刑事合规司法上减轻的见解，其实是陷入了一种没有现实意义的逻辑怪相。不过，李教授并没有否认刑事合规制度对于预防企业犯罪以及保护民营企业方面的积极意义，他只是认为在企业犯罪治理上，我们不能依赖域外的企业刑事合规制度，而应着眼于我国现有的并且相对成熟的相关制度，比如制发企业刑事合规检察建议，提高涉罪企业认罪认罚答辩的比例。他还认为，在刑事合规尚不具备刑事实体法根据之前，需审慎采用合规企业不起诉的司法手段。与李翔教授的观点比较接近，陈珊珊副教授反对通过扩大单位犯罪认定范围从而激励企业建立合规计划的路径，她认为，这不仅浪费不必要的司法资源，在逻辑上也属于以外国法为标准来评判国内法，系一种削足适履、本末倒置的现象。
除了以上“加重刑罚”的立法论主张，还有的学者提出了其他的立法论见解。赵赤教授指出，我国现行刑法及相关司法解释未能体现出单位犯罪内涵构造的预防转型这一旨趣，这并不符合企业刑事合规的基本原理及本质要求。为顺应刑事合规的国际化趋势，赵教授认为，我国刑法亟待实现单位犯罪及刑事责任基本内涵的预防性规制：一方面，在刑法总则中就预防导向的单位犯罪及刑事责任内涵构造予以原则性、纲领性规定；另一方面，就单位与单位员工之间刑事责任的合理分割予以原则性规定，尤其是应当使得有效企业合规计划成为阻却或减轻单位刑事责任的重要依据。
熊亚文副教授认为，当前理论与实务界关于构建我国刑事合规制度的探索过程中出现一些误区：大多采取拿来主义的立场，尚未充分挖掘我国既有刑事诉讼制度基础与资源；忽视刑事合规制度发展的阶段性规律；“兜底立法”主张有悖刑事立法逻辑与企业犯罪治理情势。就此，熊教授主张，今后可以采取从程序法到实体法、从刑罚论到犯罪论、由点及面重点构罪的谨慎推进思路，分别从企业合规的刑事诉讼激励、刑罚激励以及（包括但不限于）上市公司合规、金融合规、反腐败合规等重要领域立法构罪的刑法强制三个侧面，逐步有序建构起符合我国国情并且契合现行刑事法治实践的刑事合规制度。
对于通过付诸立法积极引入刑事合规制度的倡导，田宏杰教授体现出明显的排斥态度。她认为，我国缺乏相应的理论背景（英美刑法中的替代责任原则以及“立法定性+司法定量”的犯罪认定模式），加之积极引入刑事合规的立法论主张对刑事合规的概念、我国单位犯罪的处罚模式、社会责任的具体含义以及单位犯罪和自然人犯罪的关系等问题，存在一些误解甚至混淆。田教授还认为，完全可以将刑事合规制度纳入既有的刑法教义学分析框架之下，从而对定罪量刑产生影响。但是，她认为，刑事合规之于定罪的意义主要是能够排除企业的过失责任；在量刑层面，刑事合规对量刑的影响相对有限且只能作为从宽情节而不能作为从严情节。
相较多数学者们从立法论角度对刑事合规制度的设计，林静副教授偏重于司法论层面论述企业合规作用于刑事司法的路径。一方面，他认为，刑法第61条规定了“社会危害程度”作为量刑情节，如果企业的内部监管措施能够阻止或者减轻损害结果，当然可以作为减轻的量刑情节予以考虑。另一方面，他认为，尽管立法尚未明确将单位的自我监管行为作为出罪的抗辩事由，司法机关可以在既有的单位犯罪框架下进行解释运用。根据相关的单位犯罪司法解释，企业合规计划的存在，可以在“利益要素”和“意志要素”层面，构成对单位犯罪的抗辩。
除了从实体法角度提出的加重对企业犯罪处罚的主张，学界也从程序法方面对引入企业合规制度的本土化方案进行了思考。
陈瑞华教授指出，目前我国行政监管领域中对合规激励机制的引入，仅仅适用于很小的范围，并带有明显的局部性、试验性和探索性，远远没有发展成一种普遍化的行政监管激励机制；在刑事法律制度中，作为企业无罪抗辩事由的合规机制也整体缺失。为此陈教授分别从行政、刑事实体和程序法三个方面，对企业合规的中国化问题进行了展望。其一，行政监管部门需全面推行合规激励机制，以合规作为行政监管手段，以风险防控弥补行政处罚的不足。其二，在刑法领域，引入严格责任制度，对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚，并在此基础上将企业合规确立为企业无罪抗辩事由和法定的减轻处罚情节，由此在定罪量刑环节将合规激励机制予以激活。其三，在刑事诉讼法领域，在认罪认罚机制的基础上，对涉嫌犯罪的单位引入暂缓起诉协议制度，允许侦查机关、检察机关与涉嫌犯罪的企业达成这种协议，设置考验期，在考验期之内责令企业缴纳和解金，承诺建立或者完善合规管理体系，并委派合规监督官员进驻企业，督促其履行协议所约定的建立健全合规计划的义务。在考验期结束后，经侦查机关或检察机关评估验收，认为涉嫌犯罪的企业已经建立有效合规计划的，就可以不再提起公诉。为了企业合规机制的引入创造良好的制度环境，陈瑞华教授还主张从四个方面对我国法律制度进行全面修改：改变原有的严刑峻法治理方式，全面引入行政执法和解制度；改革单位犯罪的概念，并引入无罪抗辩事由，规定企业即使构成犯罪依然可以作出无罪抗辩，如果企业具有有效合规计划，可以不追究刑事责任；在认罪认罚从宽和附条件不起诉制度中引入合规机制；颁布中国版的有效合规计划标准。
陈瑞华教授还区分了两种合规管理模式：日常性合规管理与合规整改。前者是指，企业在行政监管部门的指导和监督下，以预防相关合规风险为主要出发点，建立常态化的合规管理体系；后者是指，企业在行政机关、司法机关的执法压力下，或在国际组织采取制裁措施的情况下，以减轻处罚或者取消制裁为目标，针对业已暴露的违法、违规或犯罪行为，采取有针对性的合规整改措施。陈教授进一步指出，这两种模式也各有局限性，单靠任何一种模式，企业似乎都无法建立起行之有效的合规管理制度；两种模式应当齐头并进，互为补充，从不同角度推动企业的有效合规治理。
马明亮教授主张从实体与程序两个方面构建以刑事合规为核心的企业犯罪法律治理体系，实体法上构建以合规为导向的企业刑事责任体系；程序法上将合规计划融入认罪认罚从宽制度体系，并构建合规导向的证据法规则。
孙国祥教授认为，涉案企业的合规计划应“因人而异”“因事而异”，可以按照企业规模选择“范式合规”抑或“简式合规”；涉罪企业与涉罪的企业主管人员和其他直接责任人员可以分案处理，对企业的合规不起诉不必与自然人的刑罚轻重直接挂钩；鉴于目前不存在相关的实在法依据，附条件不起诉无法直接适用于涉罪企业，但可以通过适当延长涉罪企业的审查起诉时间，对涉罪企业暂缓起诉并进行合规整改和考察。
陈珊珊副教授主张，刑事合规应当优先考虑针对民营企业高发的犯罪类型，并且针对刑事风险的不同类型对涉罪企业先进行专项合规计划的设计；根据企业经营规模的不同而做区别对待，对于小微企业应适当简化合规要求，仅针对其高发犯罪风险点进行注意义务的设置；合规应由政府各部门组织协同，尤其要获得行政部门的积极协同；可以在既有试点基础上延长合规考察期限。
李本灿教授针对企业合规缓起诉的模式提出了自己的见解，他主张，企业缓起诉制度应由检察院主导，但检察权应受到法院审查的制约，公安机关以及被害人也应当被赋予参与缓起诉协议协商的权利以及对协议内容或缓起诉决定不服时的救济权。
赵恒博士指出，发轫于美国的企业刑事合规制度具有成本高昂、久耗时间、彻底合作、转嫁压力和巨额罚金等内在特征，为克服这些内在缺陷，他主张我国在充分吸收刑事合规计划的鼓励企业主动预防违法犯罪的理念的同时，应当采取有限借鉴刑事合规计划的方案。一方面，严格限制刑事合规计划的适用范围，原则上仅要求达到一定规模的企业或者特定行业、特定领域的企业推行合规计划，并给予相应的从宽处罚；另一方面，对于其它涉嫌犯罪的企业，可以通过认罪认罚从宽制度的方式进行从宽处理。
杨宇冠教授主张从刑事诉讼法的修改出发，作为应对企业合规的基本方略。他指出，目前刑事诉讼法中关于不起诉的条文不能完全适应企业合规不起诉的需要，造成企业合规不起诉以及后期监管难以顺利进行和发展。为此，我国刑事诉讼法可以增加企业合规特别程序作为原则性规定；作为具体的规范指引，立法机关可以制定企业合规的专门法律（企业合规法），参与企业合规的各部门可以联合或单独发布企业合规规范性文件。周振杰教授也主张，在刑事诉讼法中，增加附条件不起诉制度以及“刑事合规监管程序”这一特别程序。
陈学权教授指出，当前我国针对企业犯罪的刑事司法呈现出轻缓化的导向，刑事合规制度正是顺应这一趋势的体现，为此需要在刑事诉讼立法中设立企业犯罪暂缓起诉程序，尤其需要进一步细化和明确各办案机关在企业犯罪暂缓起诉程序中的职能。
李玉华教授围绕企业合规的刑事诉讼问题作出了构想。针对立法模式，李教授认为应当采取分散式而非集中式，对单位参加刑事诉讼予以规定，从过去以自然人为中心的单线诉讼流程变成自然人、单位双重中心的平行线诉讼流程；可借鉴刑法对于自然人、单位犯罪的规定方式，在同一条文之中先规定自然人，再作出单位参加刑事诉讼的规定。李教授还主张立法应当考虑合规从轻与认罪认罚从宽制度的衔接关系，在刑事诉讼法第1编总则第2章任务和基本原则第15条增加合规从轻的原则性规定；相较于“认罪认罚具结书”，企业适用合规从宽也需要签订“合规承诺书”；法律需要按照比例原则明确合规的激励措施和幅度。李教授并提议在刑事诉讼法第15条增加一款作为第2款“企业承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。已经进行日常合规建设或进行有效合规整改的，从宽处理的幅度可以适当增大。”此外，李教授指出，立法应将附条件不起诉的适用范围扩大到企业，在刑事诉讼法第条之后，增加“附条件不起诉”作为条，内容包括范围、条件、考察期、第三方组织。
本部分总结：在大多数的企业合规理论研究文献中，最终落脚点都会转化为如何构建我国的企业合规制度。刑法学者与刑诉法学者的
