近几天全国律师的朋友圈想必都被包头案刷屏，学者、教授以及律师同行各抒己见，表达自己的愤怒与震惊。正如有位教授所言“包头警方打开了潘多拉的盒子”。
近年来公安机关查扣律师费的事时有发生，而此次包头警方把这件事情推向风口浪尖。本文暂不评价包头警方的执法行为是否合法合规，仅仅聊一聊所谓的“赃款”到底是指什么？如果被告人的确是使用赃款支付的律师费，究竟是否应当被追缴？
01赃款是什么
（一）定义
所谓赃款赃物，就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。
我国《刑法》《刑事诉讼法》中，所使用的是“违法所得”这一法律术语，根据赃款赃物的性质，可以将追缴的范围确定为以下四种：
1.通过非法手段直接获取的他人及公共财产，如盗窃；
2.通过非常手段获取的他人及公共财产通过二次或多次交易或者其他形式转为不同类型的财物，如将盗窃来的汽车进行交易变现；
3.通过前述第二种手段得来的财物进行生产经营或投资置业所得的收益，如将上述经汽车变卖的现金用于开设公司进行商业经营而获得的利润；
4.第三人了解交易内容后，明知该财物来源非法仍然进行交易获得的财产。
（二）罚金及没收的财产是否属于赃款？
罚金和没收财产是《刑法》规定的财产刑种类，而追缴犯罪所得并非是一种刑罚，事实上，赃款赃物的追缴与财产罚没是相互独立的关系。
首先，赃款赃物是犯罪分子的违法所得，而罚金和没收的财产系犯罪分子个人所有的财产的一部或者全部，是其与犯罪事实无关的合法所得。
其次，赃款赃物追缴后的处置中包含了退还属于被害人的部分，而罚金和没收的财产均应当上缴国库，无需退还他人。
最后，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条规定，刑事裁判涉财产部分的执行中包含罚金、没收财产、处置随案移送的赃款赃物及其他，故从现有法律概念和体系来看，罚金和没收的财产也不属于赃款。
按照场景中描述之情形，假设A退给被害人B的金钱系其诈骗其他人所得，则若要适用善意取得，首先要解决一个问题，即该退赔款是否为无偿取得，这个问题其实不难分析：
A取得B之诈骗款项时，欠缺法律上的原因，起码可以成立不当得利之债，既为“债”，则不属于无偿取得。而《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条之规定的适用前提中包括“用于清偿债务”，且B取得A之退赔款时对于该笔资金的性质不明知，主观上属于善意，故笔者认为此处仍应适用善意取得，不予追缴。
02使用赃款支付的律师费是否应当追缴？
关于用赃款支付的律师费是否应当追缴，我国《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，该条确立了赃款赃物应当予以追缴的原则，故看似用赃款缴纳的律师费应当予以追缴，但也存在例外情形：
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（）》第十一条规定，行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。
而律师收取法律服务费用系基于合同约定，属于合同之债，并提供了相应对价的法律服务，若司法机关有确实充分的证据证明律师在收取上述费用时对委托方用以支付律师费的资金是否为“赃款”明知，则可排除适用善意取得的适用，否则，则应适用善意取得而无需追缴该律师费。
这里需要提到一个问题，上述法律规定中包含“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”，若是司法机关认为律师收费明显不符合规定或高于市场价格，是否可以排除善意取得的适用，事实上，在法律服务过程中，律师的服务价值就相当于此处所指的价格，而委托方支付的对价则为涉案财物，故适用该条需解决两个问题，其一，市场价格如何衡量，其二，需律师收费明显高于市场价格。
关于第一点，首先，法律服务属于市场调节的内容，各地所谓的“收费指导”都规定有弹性条款，且此类规定已陆续废止；
其次，从大部分律师现有服务合同内容来看，并非都是单一服务内容，大部分内容中涵盖刑事案件、民事案件、家属法律咨询、差旅费等，难以用单一指标来衡量律师收费的高低。
最后需要提及的是，若司法机关认为律师对于费用属于“赃款”处于明知状态，则需要强有力的证据予以支撑，若能够证明当事人与律师事务所存在串通洗钱、转移赃款的行为，则可依法采取冻结措施，但事实上，赃款赃物的性质在程序上只能够通过有权国家机关的生效裁决才能认定，因为赃款赃物是以违法犯罪行为的成立为前提的。
在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人违法犯罪所获取的财产，是否能够定性为赃款赃物，最终只能由人民法院的生效裁决予以确定，公安机关无权认定。因此，我国刑事诉讼法在公安机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。我国刑事诉讼法没有任何一条规定有公安机关在刑事诉讼中有追缴赃款赃物的职责，故公安机关以此为理由将律师事务所账户冻结，实属不当。
03关于上述问题国际上通常如何处理？
关于善意取得的赃款赃物的追缴问题，国内法律与某些外国法律具有一致性。
澳大利亚赃款追缴制度的主要依据是《年犯罪收益追缴法》，该法并未对犯罪收益进行概念区别，而是对犯罪收益划定了标准，根据该法第三百三十条规定，可依据以下三种标准区分犯罪收益，一、转化收益，如使用赃款购买其他商品，这个商品就因为赃款的使用而属于犯罪收益，二、维持收益，即一笔存入银行的违法所得，无论该笔资金与任何资金予以混合，那么该笔资金仍维持犯罪收益的状态，三、财产停止作为犯罪收益，第三人通过合理对价获得犯罪财产或者在二次继承后，相应财产将“停止”作为犯罪收益。
德国《刑》73a条规定，若物品系因其他违法行为所得或被用于违法行为，则法院同样可以下令收缴，根据73b条，若根据第73条和第73a条应予收缴的利益已不在犯罪嫌疑人手上，则法院可下令向以下人员收缴：因犯罪行为而取得利益者、无偿或无法律上原因而取得者、取得犯罪所得之时知道或应当知道利益的来源为非法者、应继承而取得者等。
通过上述规定不难看出，其他国家对于善意取得的赃款赃物的追缴办法与国内法基本一致，甚至标准更低，如澳大利亚《犯罪收益追缴法》只规定了第三人通过合法对价支付即可获得犯罪财产，并未要求行为人主观上处于不明知状态。
04结语
用“赃款“支付的律师费是否需要追缴，需要考察受托方对于委托方支付的费用是否来源于违法所得处于明知状态，笔者认为这一举证责任应由司法机关承担，且证明标准宜高不宜低，即司法机关若认为受托方明知律师费用来源于违法所得，需要提供强有力的证据支撑，否则，赋予律师过高的注意义务不符合正常的市场规律，也不利于整个律师行业的良性发展，更不利于人权的保护，最重要的是破坏我国法治建设的进程。
作者：郑传锴律师、刘慧娴实习律师
执业机构：北京市安理律师事务所