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年6月8日最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔〕8号）指出“以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”对于以商品买卖、交易或者劳动服务的形式，通过暴力、胁迫手段迫使他人交出钱物的行为，在判断行为的性质是强迫交易罪还是抢劫罪时，该《意见》强调了不应仅考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，即从行为的整体判断行为的性质——罪与非罪、此罪与彼罪。对于量的规模巨大的买卖、交易、服务，即便超出合理价钱、费用的比例稍高，超出合理价钱、费用的绝对数额可能都会特别巨大，如果超出合理价钱、费用稍高的比例尚在市场正常行情范围内，原有的买卖、交易、服务的性质就不会发生质的变化，宜认定为强迫交易罪。反之，即便超出合理价钱、费用的绝对数额不是特别巨大，但超出合理价钱、费用的比例远超市场正常行情的范围，原有的买卖、交易、服务就不再具有买卖、交易、服务固有的性质，仅仅是非法占有他人财物的幌子，宜认定为抢劫罪。借买卖、交易、服务为幌子实施的其他犯罪行为比如诈骗、敲诈勒索等应当也可以参照适用该《意见》。
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年6月2日最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔〕14号）认为：“犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的。”根据该《纪要》，认定不具有非法占有目的，并不需要将全部资金用于生产经营活动，只要大部分资金用于了生产经营活动，正常情况下通过生产经营活动的盈利能够还本付息，即便实际的生产经营活动中出现了市场风险导致无法还本付息，也可以认定不具有非法占有目的，不认定为集资诈骗罪。该《纪要》，也是根据生产经营活动的整体情况判断吸收、使用资金的行为性质是非法吸收公众存款还是集资诈骗，小部分资金未用于生产经营活动，不影响生产经营活动的盈利能力足以覆盖资金本息的，不应作为认定为集资诈骗罪的事实依据。
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《朱奕骥投机倒把案——承包经理虚开增值税专用发票是否构成单位犯罪》（《刑事审判参考》第3号案例，总第1期，年第1期）裁判理由：“朱奕骥以南方公司的名义向他人提供增值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经营，其行为属单位犯罪。”
《张贞练虚开增值税专用发票案——单位犯罪与自然人犯罪的区别如何界定》（《刑事审判参考》第89号案例，总第14期，年第3期）裁判理由：“张贞练虚开增值税专用发票的违法所得并没有归单位所有，而是绝大部分都被张贞练用于个人经商和挥霍。因此，一、二审法院认定张贞练为自然人犯罪是正确的。”
《王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案——以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪》（《刑事审判参考》第号案例，总第43期，年第2期）裁判理由：“根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。”
在上述三个案例中，认定、区分单位犯罪和个人犯罪，均未以违法所得是否全部用于单位或者归单位所有为标准，而是以违法所得的大部分或者绝大部分的归属、用途、去向为依据，判断是否应当认定为单位犯罪。
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年12月9日最高法、最高检、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔〕号）认为：“黑社会性质组织必须同时具备《立法解释》中规定的‘组织特征’、‘经济特征’、‘行为特征’和‘危害性特征’。······在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。”根据该《纪要》，认定黑社会性质组织，更要从涉案犯罪组织的“四个特征”和能够体现“四个特征”的所有违法犯罪活动，以及所有违法犯罪活动客观上是否形成了在某区域或者某行业的非法控制或者重大影响，涉案犯罪组织是否具备了一定的经济实力及一定的经济实力与该涉案犯罪组织及其所有违法犯罪活动之间的关系，涉案犯罪组织成员之间的关系等所有与案件相关的事实、证据整体综合分析、判断。仅根据典型的、突出的、性质严重的、影响恶劣的部分违法犯罪活动，不从案件整体上综合分析、判断，就认定形成了黑社会性质组织，很容易导致误判，将尚不同时具备“四个特征”的涉案犯罪组织拔高、错误认定为黑社会性质组织，导致犯罪嫌疑人、被告人承担与其违法犯罪活动不相当的过重的刑事责任。
对刑事案件行为性质的准确认定，关系到罪与非罪的区分，以及罪名的适用，是正确适用法律和客观公正处理案件的基础。律师审查案件，应当有透过案件整体事实把握犯罪嫌疑人、被告人、上诉人、申诉人涉嫌、被指控、被判决的行为性质的能力，不为案件中不影响行为性质和罪与非罪、罪名适用判断的细节事实和情节事实所迷惑、干扰，精准把握犯罪嫌疑人、被告人、上诉人、申诉人是有罪，还是无罪；是轻罪，还是重罪，在此基础上，有效地为当事人提供优质高效的刑事辩护服务。
北京才盛律师事务所主任
靳学孔律师
年1月16日