建设工程行业承担着房屋、道路、桥梁、场站及水、电、气等重大基础设施的勘察、设计、施工任务，其质量和安全关系着国计民生，因此国家向来重视对于行业相关主体的管理和监督，出台了包括《建筑法》、《招投标法》等一系列的法律法规、条例及司法解释。但由于各种原因，在工程实践中，“挂靠”现象仍旧是屡禁不止，而建设工程行业各方主体众多，导致各种法律关系错综复杂。下面仅就“挂靠”现象分析一下相关的法律问题，以供大家参考。
一、挂靠的法律定义
虽然挂靠现象由来已久，但之前行业内并没有对其含义进行明确定义。根据住房和城乡建设部于年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[]1号）（以下简称《办法》）第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。同时该《办法》第十条进一步明确，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
因此笔者总结认为，挂靠行为主要只要是指借用资质的行为，包括没有资质的借用有资质的、有资质的互相借用资质以及其他类似行为。其中借用资质方为挂靠人，出借资质方为被挂靠人。
二、司法实践中对挂靠的认定
虽然对挂靠已经有了比较明确的定义，但在工程实践中，行为人往往会采用各种方式躲避监管，导致挂靠行为不是那么明显。司法实践中，挂靠的认定主要基于对以下几个因素进行综合判断：
（一）人事关系：实际施工人（挂靠人）与承包方（被挂靠人）是否具有劳动关系、保险关系或隶属管理关系；
（二）人资物力：承包人（被挂靠人）是否在资金、技术、设备、人力等方面向实际施工人（挂靠人）提供支持；
（三）承包人（被挂靠人）与实际施工人（挂靠人）的协议内容是否与发包人及承包人签订的建设工程施工合同内容存在高度相似性、是否约定挂靠人自负盈亏，或被挂靠人不就挂靠人的债务承担任何责任、是否约定某种形式的挂靠费用等；
（四）工程款的收付：承包人（被挂靠人）是否将工程款的大部分无正当理由转拨予他人的。
三、挂靠现象中相关主体之间民事行为的法律效力及责任
（一）以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的效力
根据《建筑法》第二十六条第二款的规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。该条款为效力性强制性条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称：解释一）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
因此，在司法实践中，以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同一般会被认定为无效合同。
（二）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同的效力
根据《建筑法》第二十六条的规定以及《解释一》第一条第2项的规定，以及各地司法判例，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同亦属无效合同。
（三）挂靠人以被挂靠人的名义所作民事行为的法律责任
《解释二》第四条，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
当挂靠人以被挂靠人名义与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，没有明确的法律规定，最高法院仅对如何确定诉讼主体作出了司法解释，《民诉法解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。那么将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，笔者认为，被挂靠人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。因此，挂靠人和被挂靠人应该承担连带责任。
（四）挂靠人以自己的名义所作民事行为的法律责任。
挂靠人以自己的名义与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人承担的法律责任不同与前一种，施工挂靠行为本身的无效，并不必然导致挂靠人与第三人之间其他交易行为的无效。其原因是，当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，第三人只能依据其与挂靠人的合同向转承包人主张权利，而不能要求被挂靠人承担责任。
四、挂靠人与被挂靠人、发包人之间的工程款结算
（一）在发包人拖欠工程款的情况下，挂靠人可向发包人主张工程款
《解释一》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院于年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。所以，实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可以看出，挂靠人就是司法解释指的实际施工人。《解释一》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，按照《解释一》规定，挂靠行为无效，作为实际施工人的挂靠人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的合同的约定来向发包人主张工程价款。但笔者认为，在发包人拖欠工程款的情况下，挂靠人不宜主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任，但可以在诉讼中将被挂靠人列为第三人，以便法庭查明事实。
（二）在发包人并不拖欠工程款的情况下，挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。
工程实践中，被挂靠人作为强势一方往往会与挂靠人签订《项目管理协议》或者《内部承包协议》等，并约定管理费、税金、罚款等全部由挂靠人承担，有些被挂靠人甚至还要求挂靠人提供担保，签订多方担保合同或债务加入协议等。正常情况下，挂靠人与被挂靠人之间一般保持较好的合作默契关系，但也会出现被挂靠人转付工程款不及时，甚至利用优势地位压款、扣款的情况。出现这种情况或，挂靠人该如何维权呢？
根据上文分析，挂靠施工合同、挂靠人与被挂靠人之间的《挂靠协议》因为违反法律法规的强制性规定属于无效合同，基于挂靠协议的担保合同自然也是无效的。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”挂靠人作为实际施工人有权获得相应的工程价款，被挂靠人无故扣押发包人已支付的工程款没有法律依据。笔者认为，挂靠人此时可以返回工程款或者返回不当得利为由向法院起诉，要求被挂靠人返回相关款项。
本文作者介绍
张平律师张平律师，北京市京师律师事务所执业律师，硕士研究生，北京市律师协会会员，一级建造师、高级工程师，拥有十多年大型国企及建筑工程行业从业经历，专注建设工程领域诉讼、仲裁案件。